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Es ist weit verbreitete (Un-)Sitte, Werkleistungen „ohne Rechnung“ auszuführen. Abgesehen von den volkswirtschaftlichen Auswirkungen durch verminderte Steuereinnahmen nehmen die Beteiligten einer solchen Vereinbarung auch die strafrechtlichen Konsequenzen einer Steuerhinterziehung in Kauf.

Bislang hatte der Werkunternehmer im Falle mangelhafter Ausführung seiner Leistungen nichts zu befürchten, da der Werkvertrag aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig war. Mit Urteil vom 24.04.2008 hat der Bundesgerichtshof (BGH) jedoch eine
Entscheidung mit weitreichen Folgen für den Handwerker oder sonstigen Werkleistenden getroffen. Im Falle von Mängeln kann sich der ausführende Unternehmer zur Abwehr von Mängelansprüchen seines Vertragspartners nicht darauf berufen, dass der zugrundeliegende Vertrag nichtig ist und deshalb keine Mängelrechte bestehen. Aus Sicht des BGH bleibt es zwar bei der Nichtigkeit des Vertrages wegen der „Ohne-Rechnung“-Vereinbarung, der Werkunternehmer verhält sich jedoch „widersprüchlich“, wenn er auf die Nichtigkeit verweist. Dieser Widerspruch verstößt gegen den Rechtsgrundsatz von „Treu und Glauben“, sodass ihm eine Verteidigung gegen Mängelansprüche mit diesem Argument verwehrt ist. In der Konsequenz schuldet der Werkunternehmer z. B. Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung oder gar Schadensersatz.

Hinzu kommt, dass der Werkunternehmer nach der Rechtsprechung des BGH lediglich einen Wertersatzanspruch gegen seinen Auftraggeber aus dem nichtigen Werkvertrag hat und dieser Anspruch auch noch wegen der Nichtigkeit grundsätzlich um mindestens 7 – 8 % zu kürzen ist. Dadurch wird eine „Ohne-Rechnung“-Vereinbarung für den Werkunternehmer künftig auch wirtschaftlich ein nicht mehr kalkulierbares Risikogeschäft.

RA Johannes Fellner
Fachanwalt f. Bau- und Architektenrecht